24 de setembro de 2016 às 11h42
O risco dos castelos teóricos do ministério público em investigações complexas
por Eugênio José Guilherme de Aragão, no Conversa Afiada
Was nicht passt, wird passend gemacht
(O que não cabe, ajeita-se para caber)
– Dito popular alemão
É absolutamente legítimo, numa tentativa mais exata de explicar fatos
complexos, isto é, fatos que não são apreensíveis intuitivamente em
toda a sua extensão, que se busque a respeito deles construir um modelo
teórico. Sugerem-se uns postulados, constroem-se hipóteses sobre suas
causas e seus efeitos, que, uma vez testadas, se transformam em
assertivas teóricas supostamente consistentes, ou seja, isentas de
contradições entre si. No seu conjunto, essas assertivas formam uma
teoria.
Teorias são por natureza transitórias, porque construídas sobre
assunções que podem mudar com a construção de novas teorias que as
falseiam. A falseabilidade é, segundo Karl Popper (in: A lógica da pesquisa científica; São Paulo: Cultrix, 1993),
a característica essencial das teorias e, uma vez falseadas, elas
seriam substituídas por novas teorias, assim provocando o avanço da
ciência. Essa dinâmica pressupõe, é claro, cientistas honestos, aqueles
que vestem as sandálias da humildade e se reconhecem falhos, abrindo
mão, com modéstia, de suas hipóteses tão custosamente testadas.
Para outro estudioso da teoria da ciência, Thomas Kuhn (in: The Structure of Scientific Revolutions, 2ª ed., enlarged; Chicago and London: University of Chicago Press, 1970),
o avanço científico se daria não por esse automático falseamento
sucessivo de teorias, mas, sim, por seu abandono, quando uma nova visão
do fenômeno estudado sugere novas linhas de pesquisa. É o que ele chama
de “mudança de paradigma” teórico, não deixando de a teoria antiga a
continuar de pé, mas com pouca serventia para o que mais recentemente
interessa. Assim, a física newtoniana não perdeu sua validade, mas não
resolve problemas que podem ser melhor tratados com a teoria da
relatividade.
Ainda outro estudioso do tema da evolução das teorias, Paul Feyerabend (in: Contra o método; Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves Editora, 1977),
qualificado de anarquista gnosiológico, sugere que cientistas não são
santos. Estão longe de se equipararem a carmelitas de pés descalços.
Eles padecem dos vícios muito encontradiços em outros seres humanos,
dentre os quais a vaidade e a soberba. Longe de abrirem mão de suas
teorias, quando suspeitam de seu falseamento, promovem puxadinhos de
novas hipóteses por testar, sempre no esforço, não de desistir da
teoria, mas de camuflar suas inconsistências. Se necessário, até por
meio de falácias ocultas. E isso torna todo castelo teórico muito
frágil, prestes a ruir a toda hora e só mantido inteiro a custas de
estacas de sustentação.
O agir de investigadores criminais, quando lidam com ilícitos de
maior complexidade, envolvendo organizações e processos tortuosos de
captação e irrigação de ganhos, parece não ser muito diferente. A
polícia se serve muito de organogramas e fluxogramas, tentando
estabelecer relações entre fatos e pessoas. O ministério público, sem
deixar, também, de fazer uso desses instrumentos, vai além, porque tem
que elaborar uma teoria que sustente a acusação.
Esse tipo de técnica foi largamente usado na denúncia da APn 470-DF,
julgada pelo Supremo Tribunal Federal, conhecida como o caso do
“mensalão”. Os procuradores que elaboraram o libelo, partiram, a priori,
da existência de uma organização criminosa, que carreava recursos para
distribuí-los a partidos e parlamentares da base de sustentação de
governo, seja para remunerar seu apoio em votações de projetos de lei
estratégicos para o governo, seja para amortecer dívidas de campanha.
Os recursos, no caso, eram definidos como públicos, supostamente
advindos de bonificações da Visanet ao Banco do Brasil e de sobrepreços
em contratos de publicidade, tudo disfarçado, também supostamente, como
ativos de contratos de financiamento entre o Partido dos Trabalhadores
(PT) e o Banco Rural, que, ao ver dos acusadores, seriam simulados. Para
realizar todo esse complexo intento, os atores envolvidos, ligados a
empresas, bancos, governo e partidos, se organizariam, na teoria posta,
de forma complexa em núcleos com diferentes atribuições. Haveria um
“núcleo operacional”, um “núcleo financeiro” e um “núcleo político”,
todos articulados entre si para permitir o funcionamento do esquema de
desvio de ativos para a empreitada da garantia da governabilidade.
A experiência do uso do modelo teórico foi tão bem recebida por uma
mídia comercial, ávida por uma versão que comprometesse todo governo do
PT, que virou uma coqueluche nas rodas de procuradores da república. E
logo se realizou, já na gestão de Rodrigo Janot como procurador-geral,
curso de “mensalão” na Escola Superior do Ministério Público da União,
para os colegas aprenderem a montar seus castelos teóricos como rotina
acusatória.
O problema central de teorias investigativas é que, se forem
estáticas, elas incidem sobre grave violação do princípio da presunção
de inocência. O processo existe como uma sucessão de atos tendentes a
criar uma sólida teoria sobre um acontecimento qualificado como crime.
Nessa sucessão de atos, se dá às partes, acusação e defesa, a
oportunidade de promoverem “provas”, isto é, demonstrações empíricas
sobre a correção de suas hipóteses que são diametralmente opostas.
Toda suposição prévia sobre o acontecimento (hipótese por demonstrar)
é, assim, provisória e o ministério público não pode ter o compromisso
inabalável com seu acerto definitivo, eis que, se constatar que sua
hipótese era falsa, deverá rejeitá-la, para defender a inocência do réu.
Ele é fiscal da lei e não ferrabrás implacável.
No entanto, como humanos que são, incide sobre os investigadores o
problema apontado por Feyerabend. Longe de terem a disposição de rever
suas hipóteses quando falseadas por contra-hipóteses ou de abandonarem
aquelas com sua substituição por um novo paradigma teórico, eles
insistem até o fim na sua tese inicial e, se necessário for, fazem um
puxadinho cá, um puxadinho lá, para, mantendo a teoria em suas linhas
mestras, esconderem eventuais inconsistências decorrentes de
contradições constatadas ao longo da instrução criminal. Assim, o
construto mental inicial, mesmo que não plenamente provado, é
apresentado como um fato definitivo.
As provas que vão chegando ao processo são empurradas, piladas,
socadas para dentro das categorias pré-concebidas, para que se adaptem
ao todo previamente desenhado, bem como sugere o dito popular alemão: “was nicht passt, wird passend gemacht“,
ou “o que não cabe, ajeita-se para caber”. Não interessam as
demonstrações de inocência provável do investigado/acusado, porque são
antiestéticas. Sacrifica-se, com arrogância moralista, essa inocência
pelo amor ao castelo teórico montado.
Foi assim que José Genoíno entrou na APn 470: apesar de nada haver
contra ele a não ser duas assinaturas em contratos de financiamento com o
Banco Rural, que foi obrigado, como dever estatutário de seu ofício de
presidente do Partido dos Trabalhadores, a avalizar, foi socado no
“núcleo político” para, ali, se desenhar uma quadrilha e chegar a José
Dirceu. Todos sabiam da fragilidade da prova contra Genoíno, distante de
ser “beyond any reasonable doubt”, além de qualquer dúvida razoável, a
ponto de uma magistrada tê-la expresso, mas votando pela condenação
desse réu “porque a doutrina lhe permitia”.
Esses castelos teóricos são de uma perversão desumana intolerável. O
destino daquele sacrificado, publicamente exposto e estigmatizado como
“corrupto”, pouco interessa. Pouco interessa que José Genoíno sempre
morou na pequena casa geminada na divisa de São Paulo e Osasco, área de
classe média baixa, com uma vizinhança composta de garçons e motoristas
de táxi, que nunca adotou hábitos extravagantes, andando na capital de
metrô e, quando em Brasília, pedindo aos amigos para buscá-lo no
aeroporto para levá-lo a um dos mais baratos hotéis da capital, onde era
freguês cativo.
A ninguém interessou, naqueles dias, o tanto que Genoíno colaborara,
na Constituinte de 1987-1988, com o lobby do ministério público para
criar um órgão forte e eficiente. Ninguém se lembrou que era uma pessoa
festejada por todos os procuradores-gerais, inclusive aquele que pediu
sua prisão, sabendo-o inocente. O trabalho de se ter montado o “esquema”
do “mensalão” era mais importante, até porque a imprensa já o havia
disseminado e o relator no STF já havia publicamente destratado os
colegas que pudessem estar em dúvida a respeito.
Piores ainda são os castelos construídos por “task forces”, forças
tarefas, criadas por polícia e ministério público, com todo o
estardalhaço e defendidas com unhas e dentes pelo juiz, pelo Conselho
Nacional do Ministério Público que a premia e, claro, pela mídia
interessada no desgaste desse ou daquele ator político alvo das
operações. É que a montagem de uma força tarefa é feita com tanto rapapé
que ela fica sob permanente pressão de apresentar resultados. Ninguém
cria força tarefa para arquivar um inquérito.
Esse estardalhaço, por si só, fere mortalmente a presunção de
inocência e vai consolidando na opinião pública, como um enredo de
novela de fim previsível, a certeza do acerto da teoria inicial sobre o
envolvimento dos atores escolhidos nos fatos supostamente ocorridos. O
castelo teórico montado em força tarefa tem frequentemente como
fundamento delações premiadas levadas a cabo com enorme pressão
psicológica exercida sobre os potenciais delatores, direcionadas a alvos
previamente escolhidos pelos investigadores e pelo juiz para dar
contornos de solidez ao modelo teórico concebido sobre os fatos em
investigação.
Torna-se, pois, esse castelo, inexpugnável e a teoria, por mais
canhestra, passa a ser tratada como infalseável. Troca-se a ciência na
investigação pela ideologia doutrinária, que vê em tudo corrupção como
mal a ser extirpado, custe o que custar. Passam-se a adotar até
doutrinas estrangeiras fora de seu contexto e completamente deturpadas
de seu significado original, como o instituto do domínio do fato (“Tatherrschaft”),
concebido por Claus Roxin: aquilo que foi imaginado como um instrumento
para medir o grau de culpabilidade de cada um num concurso eventual de
agentes, num sistema que, diferentemente do nosso, trata cada tipo de
concurso (coautoria, participação, instigação) de forma diferenciada,
foi transmutado num instrumento de atribuir crime por responsabilidade
objetiva. Mas não interessa. Isso é só mais um “legítimo” puxadinho para
dar aparência de consistência ao construto mental a priori dos
acusadores.
As forças tarefas revelam, no entanto, outro problema sério, afora a
deficiência dos castelos teóricos. Esse problema é tão grave, que,
definitivamente, mostra a desumanidade de seu uso pela polícia e pelo
ministério público. É que elas são um instrumento que incorporam a
própria falta de accountability de seus atores, extraordinariamente
empoderados no sistema constitucional brasileiro.
Diferentemente de outros modelos organizacionais, encontradiços no
direito comparado, no Brasil, a polícia, o ministério público e o juiz
são personagens do processo penal que não sofrem maior supervisão sobre a
substância de seu trabalho. Na Europa continental, a polícia é
supervisionada pelo Ministério do Interior, que exerce sobre ela um
poder de mando. Elas são “weisungsgebunden“, vinculadas à
determinação ministerial. O mesmo ocorre com o ministério público,
sujeito à supervisão concreta do Ministério da Justiça, a cuja estrutura
pertence. E o juiz, por sua vez, está sujeito à autoridade disciplinar
do presidente do tribunal, escolhido pelo Ministro da Justiça. Já entre
nós, cada um desses atores bate com a mão no peito e se gaba de sua
independência funcional, numa extensão exagerada que se consolida nos
respectivos imaginários corporativos.
Não percebem, porém, nossos personagens públicos do processo penal,
que sua independência é adequadamente calibrada na constituição, na lei e
em regulamentos. A do juiz se restringe claramente aos limites da lide.
O juiz é independente para transitar no espectro entre a tese do autor e
a do réu. Ele não tem liberdade de decidir extra petita. O ministério
público tem outro tipo de independência, que não é uma prerrogativa
funcional, mas, conforme prevê o art. 127 da Constituição, é um
“princípio institucional”, ou seja, uma diretriz de organização interna
do órgão. Nem poderia ser diferente, já que o ministério público, ao
deter a iniciativa de ação, não tem sua independência balizada pela lide
já construída pelas partes. A se imaginar uma tal independência sem
balizamentos que há para o exercício da jurisdição, cada membro do
ministério público se converteria numa metralhadora giratória, cuspindo
bala para todas as direções. E nenhum estado poderia conviver com isso.
Por isso, a independência funcional como princípio institucional
encontra seus limites nos outros princípios institucionais mencionados
no mesmo artigo: a unidade e a indivisibilidade do ministério público
(solenemente ignorados por grande parte de seus membros). Por estes
princípios pressupõe-se que o ministério público aja concertadamente em
todas as instâncias e em todos os campos de atribuições. A independência
funcional passa a ter um caráter negativo: ela só existe para que o
membro individualmente não seja coagido a se posicionar contra sua
convicção. Havendo uma tese coletivamente acertada na instituição, da
qual ele venha a discordar, tem o direito de pedir a redistribuição do
feito para não atuar nele contrariando a unidade de ação da instituição.
E nada mais.
A polícia, por outro lado, não tem independência funcional nenhuma.
Seus agentes estão sob plena supervisão de suas estruturas internas e,
no caso da polícia federal, também do Ministério da Justiça. Ocorre que
se consolidou o costume regulamentar de se respeitar o trabalho
individual de cada delegado, com o imaginário corporativo de que essa
“independência” decorrente de tal costume se equipara à do ministério
público. Mas isso, repito, é só o imaginário corporativo.
No entanto, ninguém nega que, no Brasil, principalmente no plano
federal, a polícia detém um poder significativo de pressão que dirige
contra o legislativo, onde dispõe de bancada própria, e contra o
executivo: é mais fácil o Ministro da Justiça cair por conta de um
conflito com o diretor-geral da polícia federal, do que o contrário.
Paulo Brossard foi nomeado para o Supremo como meio de tirá-lo do
ministério, onde entrara em confronto com o diretor-geral Romeu Tuma.
Com atores tão poderosos, muitas vezes, na prática, além do que a lei
lhes garante, o processo penal, para resguardar os direitos do
investigado/acusado, tem que se organizar de outra forma, criando um
sistema de “checks and balances” entre os três órgãos públicos
envolvidos na persecução penal. Basicamente, se a polícia, na
investigação, comete algum abuso, este pode ser prontamente corrigido
pelo ministério público, que exerce o controle externo da atividade
policial; se o ministério público se houver além dos limites legais,
recorre-se ao juiz, que devolverá o processo ao seu leito natural e, se o
juiz praticar ilegalidade, tem a segunda instância para corrigi-lo.
Cada um no seu quadrado.
Por essa razão, não há previsão constitucional de investigação
criminal pelo ministério público, para que as atribuições não se
misturem. Ainda assim, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, com
repercussão geral, o RE 593727/MG, rel. Min. Cezar Peluso, julg.
14.5.2015) tem admitido excepcionalmente essa investigação pelo parquet,
quando motivos extraordinários o recomendem (por ex. omissão da polícia
ou envolvimento da polícia no crime). O que o acórdão deixou de
enfrentar é que, se essa investigação é excepcional, deve ser motivada e
a motivação submetida previamente ao juiz, que reconhecerá, ou não, a
hipótese de excepcionalidade.
Esse controle é essencial para se ter transparência e “accountability”
por parte do ministério público. Depois de autorizada a investigação,
ela deve seguir o rito do inquérito policial, com remessa, a cada 30
dias, dos autos para o juiz, para que ele supervisione a atuação dentro
do sistema de “checks and balances”. Isso pressupõe que o juiz
não seja parceiro do ministério público, combinando com este “o jogo”,
sob pena de colocar em sério risco as garantias fundamentais do
investigado/acusado.
Forças tarefas que envolvem trabalho conjunto de polícia com
ministério público na montagem do castelo teórico e na sua
solidificação, sob a suspeita imiscuição do juiz em todas as etapas,
são, por isso, inconstitucionais. Porque, se os três atores públicos se
mancomunam, ao invés de se controlarem sucessivamente, o jurisdicionado
fica sem ter a quem recorrer contra eventuais abusos articulados. Isso
viola o princípio do amplo acesso à justiça (nenhuma lesão de direito
poderá ser subtraída da apreciação do judiciário) e inviabiliza a
garantia do devido processo legal. Forças tarefas podem ser
legitimamente constituídas entre órgãos da mesma administração: polícia e
previdência social ou polícia e receita federal, mas jamais em atuação
conjunta com órgão parajurisdicional ou jurisdicional, pois quebra a
dinâmica do controle sucessivo.
O que se percebe, hoje, na força tarefa da operação Lava Jato é
precisamente isso: polícia, ministério público e juiz como parceiros de
uma mesma empreitada, protegendo-se reciprocamente, tudo em nome da
necessidade de rigor no combate à corrupção. Expõem-se castelos teóricos
para o público que não são em absoluto conferíveis em suas premissas,
para chegar a conclusões antecipadamente postuladas, por exemplo, de que
Luiz Inácio Lula da Silva, o ex-presidente, era o chefe de uma
organização criminosa instalada em seus governos.
Nenhuma prova sólida é apresentada, mas apenas suposições baseadas em
duvidosas declarações de terceiros, muitos, verdadeiras testemunhas de
“hearsay”, sem credibilidade, todas socadas nos “escaninhos” teóricos
prévios. E, como dita o teorema de Clavius (Lex Clavius), na lógica
silogística, ex falso sequitur quodlibet: do falso pode-se
deduzir qualquer coisa. Se as premissas são falsas, a conclusão pode ser
falsa ou verdadeira, isto é, ela será indecisível (afinal, se todos
chineses falam português e Michel Temer é chinês, Michel Temer fala
português…).
Mas fazem-se coletivas de imprensa em salas de conferências de luxo,
alugadas com dinheiro público, para apresentação de vistosos gráficos de
Powerpoint de impressionante fragilidade, sempre em prol de uma teoria
prévia, que desconhece a dignidade humana e a presunção de inocência do
investigado exposto, por darem-se como definitivos os pressupostos
hipotéticos dessa teoria montada.
Para encerrar, é importante advertir que não se deve desconsiderar
que o uso desse método de procurar explicar fatos complexos por uma
série de hipóteses a serem testadas para formarem uma consistente teoria
do crime atribuído ao investigado/acusado é um instrumento válido e
legítimo, desde que, na busca da melhor verdade, se tenha flexibilidade
no falseamento ou na refutação de uma ou outra hipótese e, com isso,
permitir o reconhecimento da inocência de um ou outro implicado.
Importa, isto sim, os investigadores vestirem as sandálias da
humildade e reconhecerem suas próprias limitações. O método não pode
servir de “fait accompli”, fato consumado, anulando o esforço
da defesa. Por essa razão, os três poderosos atores público têm que
ficar, cada um, em seu quadrado, agindo discretamente para evitar
expectativas públicas por esse ou aquele modelo hipotético e para tornar
real a flexibilidade do falseamento teórico ou a superação da teoria
posta, por outra, com fundamentos diversos, compondo novo paradigma. Só
assim se garante ao jurisdicionado um “fair trial”.
Eugênio José Guilherme de Aragão: Doutor em direito pela
Ruhr-Universität de Bochum (Alemanha), mestre (LL.M.) em direito
internacional dos direitos humanos pela University of Essex (Reino
Unido), foi Ministro de Estado da Justiça do governo Dilma e exerce,
hoje, os cargos de Subprocurador-Geral da República no Ministério
Público Federal e de Professor Adjunto na Universidade de Brasília.
